인터넷기반서비스발전기금의 헌법적 문제점

황성기(한양대학교 법학전문대학원 부교수)

Ⅰ. 들어가는 말

2009년 국회의 국정감사를 통해서 일부 국회의원들이 제기한 ‘인터넷발전기금’ 혹은 ‘인터넷상생기금’의 제도화가 최근 담론의 수준을 넘어서서 구체적인 법제화의 수준으로 논의되고 있다. 그런데 여기서 말하는 인터넷발전기금 혹은 인터넷상생기금이란 인터넷 업계 중 특히 일부 포털에서 많은 상업적 수익을 내고 있으므로, 방송발전기금이 있는 것처럼 포털 광고 매출의 일정 비율을 징수하여 이 기금에 편입시켜 중소인터넷기업의 지원이나 인터넷업계의 선순환 생태계 구조를 위해 활용하는 기금으로 이해되고 있다.

대형 포털이 기금에 출연해야 한다는 주장에는 인터넷 광고시장은 매년 큰 폭의 성장에도 불구하고 포털에 광고가 집중되어 있어 중소인터넷기업의 존립기반을 위협하고 있으므로, 인터넷 발전을 위해 포털과 중소인터넷기업이 상생하는 생태계 조성이 중요하다는 논리가 바탕이 되고 있는 것으로 분석되고 있다. “포털의 인터넷 생태계 독과점 해법은”, ｢연합뉴스｣ 2009. 10. 20. http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2009/10/19/0200000000AKR20091019181900017.HTML?did=1179m 참조.

이러한 의미의 인터넷발전기금 혹은 인터넷상생기금은 현재 방송통신위원회가 추진하고 있는 ｢인터넷기반서비스사업 기본법｣(시안)(이하 ‘법안’이라 한다)의 내용에 ‘인터넷기반서비스발전기금’의 명칭으로 포함되어 법제화가 추진되고 있다. 그런데 이러한 인터넷기반서비스발전기금의 설치와 그 징수방법 등에 대해서는 포털 등을 중심으로 한 시장영역에서의 반발이 만만치 않은 바, 필자도 인터넷기반서비스발전기금의 발상은 기본적으로 인터넷에 대한 몰이해 및 공정경쟁질서 확보를 위한 재정지원에서의 정부의 역할에 대한 인식의 결여 등에서 출발한다는 점에서 본질적인 문제점을 안고 있다고 생각한다.

이 법안의 내용은 2009. 12. 3. 방송통신위원회가 주최한 ‘인터넷기반서비스 기본법 공청회’에서 시안의 형태로 발표되었고, 한국정보화진흥원에서 2009년 12월 발행한 ｢인터넷기반서비스 법제 개선방안 연구｣에서도 107-129면에 걸쳐 수록되어 있다. 특히 ‘인터넷기반서비스 기본법 공청회’에서는 기금을 둘러싸고 논쟁이 활발하게 이루어졌다고 한다. 이에 관해서는 “‘인터넷기반서비스기본법’ 시안 좌초 위기”, ｢아이뉴스 24｣ 2009. 12. 3. http://itnews.inews24.com/php/news_view.php?g_serial=461490&g_menu=020300; “‘뜨거운 감자’ 인터넷발전기금의 향방은?”, ｢MT뉴스｣ 2009. 12. 3. http://www.mt.co.kr/view/mtview.php?type=1&no=2009120315212978324&outlink=1

이 글에서는 한국정보화진흥원에서 발간된 보고서에 수록되어 있는 법안상의 인터넷기반서비스발전기금조항을 그 대상으로 하여 문제점을 분석하고자 한다.

바로 이와 같은 문제의식에서 출발하여, 이 글은 헌법적 관점에서 인터넷기반서비스발전기금의 설치와 그 징수방법 등의 문제점을 분석하는 것을 목적으로 한다. 우선 법안상의 인터넷기반서비스발전기금조항을 중심으로 인터넷기반서비스발전기금의 내용 및 특징 등을 분석하고(Ⅱ), 그 헌법적 문제점을 법률유보의 원칙의 위반 여부, 부담금의 헌법적 정당화요건의 위반 여부, 기타 기금과의 비교를 통한 문제점 등을 중심으로 분석하고자 한다(Ⅲ). 마지막으로 인터넷발전기금 혹은 인터넷상생기금의 발상이 비법치적인 발상에서 비롯되었다는 것을 지적하면서, 결론을 마무리하고자 한다.

Ⅱ. 인터넷기반서비스발전기금의 내용 및 특징

1. 인터넷기반서비스발전기금의 내용

(1) 관련 규정의 내용

인터넷기반서비스발전기금에 관한 법적 근거규정은 법안 제50조인데, 그 내용은 다음과 같다.

제50조 (인터넷기반서비스발전기금의 설치) ① 정부는 인터넷기반서비스의 발전을 지원하기 위하여 인터넷기반서비스발전기금(이하 “기금”이라 한다)을 설치한다.

② 기금은 다음 각호의 재원으로 조성한다.

1. 정부의 출연금 또는 융자금

2. 사업자 및 정부외의 자의 출연금

3. 기금운용 등에 따른 수익금

4. 차입금 그 밖에 수입금

③ 기금은 기본계획에 따라 시행되는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사업의 지원을 위하여 운용한다.

1. 인터넷기반서비스에 관한 연구개발사업

2. 인터넷기반서비스관련 표준의 개발ㆍ제정 및 보급사업

3. 인터넷기반서비스관련 인력양성, 창업지원 그 밖에 산업기반조성을 위한 사업

4. 인터넷기반서비스 이용자 피해구제 사업

5. 인터넷 중독방지 및 청소년의 건전한 인터넷 이용문화 교육 및 홍보

6. 제1호부터 제5호까지에 규정된 사업의 부대사업

④ 기금은 방송통신위원회가 운용ㆍ관리한다.

⑤ 방송통신위원회는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기금의 운용ㆍ관리에 관한 사무의 일부를 인터넷기반서비스 연구개발업무와 관련된 기관 또는 단체에 위탁할 수 있다.

⑥ 그 밖에 기금의 운용 및 관리를 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 기금조성의 목적 및 용도

먼저 기금조성의 목적과 관련하여, 법안 제50조 제1항은 ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’이라고 명시하고 있다. 보다 구체적인 용도로는 법안 제50조 제3항에서 “1. 인터넷기반서비스에 관한 연구개발사업, 2. 인터넷기반서비스관련 표준의 개발ㆍ제정 및 보급사업, 3. 인터넷기반서비스관련 인력양성, 창업지원 그 밖에 산업기반조성을 위한 사업, 4. 인터넷기반서비스 이용자 피해구제 사업, 5. 인터넷 중독방지 및 청소년의 건전한 인터넷 이용문화 교육 및 홍보, 6. 제1호부터 제5호까지에 규정된 사업의 부대사업”으로 규정하고 있다.

(3) 기금조성의 방식

기금조성의 방식과 관련하여, 법안 제50조 제2항은 “1. 정부의 출연금 또는 융자금, 2. 사업자 및 정부외의 자의 출연금, 3. 기금운용 등에 따른 수익금, 4. 차입금 그 밖에 수입금”으로 규정하고 있다. 특히 여기서 주목할 것은 제2호가 규정하고 있는 ‘사업자의 출연금’이다. 여기서 ‘사업자’란 “인터넷기반서비스사업을 경영하는 자”를 말하고(법안 제2조 제3호), ‘인터넷기반서비스사업’이란 “인터넷기반서비스를 제공하는 사업”을 말한다(법안 제2조 제2호). 결국 인터넷기반서비스발전기금의 조성에 있어서 주된 재원은 정부의 출연금 또는 융자금 이외에 인터넷기반사업자의 출연금이 주가 될 것으로 보인다. 결국 인터넷기반서비스사업자의 출연금의 성격을 어떻게 파악하느냐가 인터넷기반서비스발전기금의 헌법적 문제점을 분석하는데 매우 중요한 요소라고 생각된다.

여기서 ‘인터넷기반서비스’라는 개념이 무엇을 의미하는가에 대한 이해가 문제점을 분석하는데 출발점이 될 것이다. 왜냐하면 인터넷기반서비스는 기존의 정보통신망법상의 정보통신망(제2조 제1항 제1호) 내지 정보통신서비스(제2조 제1항 제2호)와는 다른 새로운 개념으로 이해되며, ｢인터넷기반서비스사업 기본법｣ 발상의 출발점이 되는 개념이기도 하기 때문이다.

기존 정보통신망법상의 정보통신망 내지 정보통신서비스라는 개념 대신에 인터넷과 관련된 고유의 개념으로서 ‘인터넷기반서비스’라는 개념을 새롭게 만들어 내고, 서비스별 규율체계로 산재되어 있는 기존의 인터넷 관련 개별법들을 ‘기본법’의 형태로 통합하는 이유로는 ① 서비스별 개별입법으로 인해 인터넷서비스 전체적 차원에서 규제의 일관성‧체계성이 결여되어 있다는 점, ② 동일 유형의 서비스 간에도 규제의 내용 및 수준이 불균형적으로 규정되어 있다는 점, ③ 관련 법령 간의 관계설정이 미흡하여 적용법규의 흠결 등이 문제된다는 점, ④ 다양한 신규 인터넷기반서비스의 출현에 대하여 즉각적으로 수용할 수 있는 법적 근거의 미비로 신규서비스의 도입을 지연시킬 우려가 있다는 점 등이 지적되고 있다. 한국정보화진흥원(2009), 15면 참조.

인터넷기반서비스란 인터넷을 기반으로 하여 이루어지는 서비스를 말한다. 즉 인터넷기반서비스란 “명칭이나 서비스의 방식을 불문하고 인터넷을 이용하여 정보를 제공하거나 제공을 매개하는 서비스, 재화 또는 서비스를 거래하거나 거래를 매개하는 서비스, 소프트웨어 원격제공 등을 통하여 업무를 지원하는 서비스와 이상의 서비스가 가능하도록 전문기술․결제․인증․정보시스템 등을 지원하는 서비스(인터넷접속서비스는 제외한다)”로 정의되고 있다(법안 제2조 제1호). 이러한 인터넷기반서비스는 콘텐츠의 제공이나 재화의 거래 등과 같이 종래의 인터넷을 기반으로 하여 이루어지는 서비스를 비롯하여, 이러한 인터넷상의 서비스를 가능하도록 지원하는 서비스를 포함하는 반면, 물리적인 통신망을 설치‧제공하는 서비스나 전기통신을 근간으로 하여 전기적 통신을 매개하거나 활용하는 서비스(기존의 부가통신서비스 중 음성정보제공서비스나 고도색스서비스 등)는 제외시킴으로써 종래 전기통신을 기반으로 하는 서비스와는 구분되는 개념으로 이해되고 있다. 결국 인터넷기반서비스란 기존의 정보통신서비스 중 인터넷을 기반으로 하여 이루어지는 모든 서비스를 총체적으로 포섭하는 개념으로서, 단지 인터넷과 관련된 서비스 중 인터넷접속서비스는 제외하고 있는 개념이다.

한국정보화진흥원(2009), 23-24면 참조.

한편 인터넷기반서비스는 그 기능에 따라 콘텐츠의 생성과 이용을 주요 목적으로 하는 ‘콘텐츠서비스’와 이러한 콘텐츠 또는 서비스의 전달‧중개 등 원활한 유통을 목적으로 콘텐츠제공서비스를 가능케 해주는 ‘플랫폼서비스’로 분류된다. 보다 구체적으로 인터넷콘텐츠서비스는 인터넷 등을 활용하여 최종 이용자에게 정보 또는 서비스의 내용물을 제공하는 서비스의 형태를 총칭하는데, 이러한 인터넷콘텐츠서비스는 다시 서비스의 기능에 따라 정보제공서비스와 인터넷거래서비스로 세분화된다. 정보제공서비스는 인터넷상에서 정보를 생성, 편집하여 이용자에게 제공하는 서비스로서, 인터넷언론, 인터넷게임, 종합정보(포털사이트), 전문정보(금융, 의료, 법률 등), 오락정보(음악, 영화 등), 교육정보(이러닝서비스 등), 인터넷광고를 제공하는 서비스를 말한다. 인터넷거래서비스는 인터넷상에서 거래(전자상거래)를 제공하는 서비스로 인터넷쇼핑몰과 같은 기업과 소비자간(B2C)의 거래서비스, 기업과 기업간(B2B)의 거래서비스, 정부조달서비스와 같은 기업과 국가간(B2G)의 거래서비스를 말한다. 한편 인터넷플랫폼서비스는 웹호스팅, 전자인증서, 전자결제 등 인터넷의 홀용 또는 콘텐츠 관련 각종 서비스를 중개‧연계‧지원하는 기능을 담당하는 서비스를 의미하는데, 이는 다시 그 기능에 따라 인터넷접속 및 관리서비스(웹호스팅, 백신서비스, 도메인등록관리, 홈페이지 제작 등), 인터넷거래지원서비스(문서교환, 전자화폐/온라인신용카드결제, 전자문서보관, 전자서명 및 인증, 온라인예약 등), 정보제공중개서비스(포털서비스를 제공하는 포털사이트, 전자상거래를 중개하는 오픈마켓 등), 인터넷기반응용서비스(Open API 등) 등으로 분류되고 있다. 결국 인터넷기반서비스라는 개념은 그 기능이나 서비스의 종류 및 내용에 따라 매우 다양한 형태의 서비스를 포괄하고 있다는 것을 알 수 있고, 인터넷기반서비스라는 개념에 포섭되는 서비스들은 인터넷을 ‘기반’으로 한다는 점 이외에는 공통점이 별로 없다는 것도 알 수 있다.

이하 인터넷기반서비스의 기능적 분류에 대해서는 한국정보화진흥원(2009), 31-32면 및 특히 32면의 <표3-5> 참조.

한편 ‘출연금’의 개념은 일반적으로 그 성격이 부담금으로 이해된다. 부담금관리기본법에 따르면, ‘부담금’이란 “중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장, 행정권한을 위탁받은 공공단체 또는 법인의 장 등 법률에 의하여 금전적 부담의 부과권한이 부여된 자가 분담금, 부과금, 예치금, 기여금 그 밖의 명칭에 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률이 정하는 바에 따라 부과하는 조세외의 금전지급의무”로 정의된다. 이러한 부담금에 관한 법적 정의에 따르면, 인터넷기반서비스발전기금의 조성재원 중의 하나인 ‘인터넷기반서비스사업자의 출연금’은, ① 전형적인 조세가 아니라는 점, ② 재화 또는 용역의 제공과 관계없이, 즉 반대급부없이 부과될 수 있다는 점, ③ ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’ 및 ‘각종 인터넷기반서비스사업의 지원’이라고 하는 용도로 조성되는 기금의 주된 재원이라는 점에서, 특정 공익사업과 관련하여 부과되는 금전지급의무에 해당하므로, 부담금관리기본법상의 부담금에 해당한다고 볼 수 있다. 물론 이러한 부담금으로서의 인터넷기반서비스사업자의 출연금이 과연 부담금의 헌법적 정당화요건에 부합하는지는 아래에서 자세하게 분석하게 될 것이다.

Ⅲ. 인터넷기반서비스발전기금의 헌법적 문제점

1. 법률유보의 원칙의 위반 여부

(1) 인터넷기반서비스발전기금 설치에서의 근거규정의 미비

법안상의 인터넷기반서비스발전기금은 정부의 출연금 및 인터넷기반서비스사업자의 출연금 등을 재원으로 하는 기금의 일종이다. 기금은 국가의 재정체계를 복잡하게 하여 국가재정운용의 효율성을 저해할 수 있고, 기금의 재원조성을 위해 부담금과 같은 조세 이외의 공과금형식을 통해서 계속 징수하는 경향이 있어 국민들의 재산권이나 조세평등을 해할 우려가 있다. 따라서 이러한 기금에 대해서는 법률유보원칙이 철저하게 적용되어야 한다. 이러한 맥락에서 국가재정법도 기금은 국가가 특정한 목적을 위하여 특정한 자금을 신축적으로 운용할 필요가 있을 때에 한하여 법률로써 설치하되, 정부의 출연금 또는 법률에 따른 민간부담금을 재원으로 하는 기금은 [별표 2]에 규정된 법률에 의하지 아니하고는 이를 설치할 수 없도록 하고 있다(국가재정법 제5조 제1항).

따라서 법안상의 인터넷기반서비스발전기금이 실제로 설치되기 위해서는, 법안상의 인터넷기반서비스발전기금에 관한 규정 이외에도 국가재정법 [별표 2]의 개정도 필요하다. 하지만 현재 제안되고 있는 ｢인터넷기반서비스사업 기본법(시안)｣과 관련된 논의에 있어서는 이에 대한 언급이 전혀 존재하지 않는다. 따라서 법안상의 인터넷기반서비스발전기금에 관한 규정만으로 이 기금을 설치하고자 한다면, 법률유보의 원칙에 정면으로 반하게 된다.

(2) 인터넷기반서비스사업자의 출연금 징수에 관한 근거규정의 미비

법안상의 인터넷기반서비스발전기금은 정부의 출연금 및 인터넷기반서비스사업자의 출연금을 주된 재원으로 하고 있다. 따라서 인터넷기반서비스사업자의 출연금을 징수하기 위해서는 이에 관한 별도의 행정작용법적 근거규정이 필요하다. 하지만 현재의 법안 제50조에는 인터넷기반서비스사업자가 출연금을 어떠한 방법으로, 어떠한 범위나 비율로, 어떠한 요건하에서 납부해야 하는지에 관한 규정이 전혀 존재하지 않는다. 물론 인터넷기반서비스사업자가 순전히 ‘자발적’으로 납부한다고 한다면, 법률유보의 원칙 위반의 문제는 해소될 것이다. 하지만 인터넷기반서비스발전기금이 법률로 설치되는 경우에, 기금의 재원조성을 부과대상자의 순전한 자발성에 기대한다는 것은 어불성설일 것이다. 결국 인터넷기반서비스사업자의 출연금에 대한 강제부과 및 강제징수를 전제로 할 수밖에 없는 것이다.

언론기사이기는 하지만, 방송통신위원회는 인터넷기반서비스발전기금의 재원을 주로 민간에서 조달할 방침을 갖고 있는 것으로 전해지고 있다. 아직 구체적인 방법을 확정하지 않았지만, 포털 업계의 주 수익원인 검색광고 매출에서 일부를 떼는 방안까지 거론되고 있다고 한다. “인터넷 발전기금 기업서 조달 추진”, ｢전자신문｣ 2009. 12. 2. http://www.etnews.co.kr/news/detail.html?id=200912010209 참조.

한국정보화진흥원에서 2009년 12월 발행한 보고서에서도 “인터넷기반서비스사업자 모두를 출연금 부과대상으로 하는 경우에 사업자의 부담능력 등을 감안한 적정한 분담범위를 설정할 필요가 있다”고 언급함으로써(102면), 인터넷기반서비스사업자의 출연금이 강제로 부과 및 징수되는 것이라는 점을 전제하고 있다.

107-129면에 걸쳐 수록되어 있다.

하지만 법안 제50조에서는 기금의 목적 및 용도(제1항 및 제3항), 기금의 재원조성방식(제2항), 기금의 운용‧관리주체(제4항)만을 규정하고 있을 뿐이지, 인터넷기반서비스사업자의 출연금을 징수하기 위한 별도의 행정작용법적 근거규정이 존재하지 않는다. 그리고 법안 제50조 제6항이 ‘기금의 운용 및 관리를 위한 필요한 사항’을 대통령령에 위임하고 있지만, 이 규정은 말 그대로 기금의 운용 및 관리에 관한 사항의 위임에 관한 법적 근거가 될 뿐이지, 행정작용법적인 측면에서 인터넷기반서비스사업자의 출연금의 부과 및 징수에 관한 법적 근거가 될 수는 없는 것이다. 결국 현재의 법안 제50조 자체만으로는 인터넷기반서비스사업자의 출연금을 부과‧징수할 수 없는 것이고, 별도의 행정작용법적인 근거, 즉 인터넷기반서비스사업자의 출연금의 부과 및 징수에 관한 근거규정이 필요하게 된다. 만약 이러한 근거규정이 없는 상태에서 인터넷기반서비스사업자에 대해서 출연금을 부과하고 징수한다면, 그 자체로 법률유보의 원칙에 정면으로 반하게 된다.

2. 부담금의 헌법적 정당화요건의 위반 여부

(1) 부담금의 헌법적 정당화 요건

부담금이라 함은 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장, 행정권한을 위탁받은 공공단체 또는 법인의 장 등 법률에 의하여 금전적 부담의 부과권한이 부여된 자가 분담금, 부과금, 예치금, 기여금 그 밖의 명칭에 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률이 정하는 바에 따라 부과하는 조세 외의 금전지급의무를 말한다(부담금관리기본법 제2조). 전통적으로 강학상의 부담금은 국가 또는 지방자치단체 등의 행정주체가 특정의 공익사업과 특별한 이해관계에 있는 자에 대하여 그 사업에 필요한 경비의 전부 또는 일부를 부담시키기 위하여 과하는 공법상의 금전급부의무를 말하는 것으로 이해되어 왔는데, 오늘날의 부담금은 특정 공익사업을 위하여만 부과되지 않고, 일정한 행정목적을 달성하기 위하여도 부과된다는 점에서, 전통적인 강학상 부담금 개념보다 넓게 이해되고 있다. 따라서 새로운 유형의 공과금 범주인 소위 ‘특별부담금(Sonderabgabe)’도 오늘날의 부담금의 개념 안에 포섭되는 것으로 해석되고 있다.

김동희, ｢행정법 Ⅱ｣, 박영사, 1997, 303-304면; 홍정선, ｢행정법특강｣, 박영사, 2008, 1115면. 이러한 전통적인 강학상의 부담금은 분담금(Beitrag)으로 불리기도 한다. 그리고 이러한 전통적인 강학상의 부담금은 그 원인에 따라, 당해 사업으로부터 특별한 이익을 받는 사람에 대하여 그 수익의 한도 안에서 사업경비의 일부를 부담시키는 ‘수익자부담금’, 당해 사업이 필요하게 된 원인을 조성한 자에 대하여 그 공사비용의 전부 또는 일부를 부담시키는 ‘원인자부담금’, 당해 사업 시설을 손상한 자에 대하여 그 시설의 유지‧수선비 등의 전부 또는 일부를 부담시키는 ‘손상자부담금’의 3종류로 구분되어 설명된다.

예컨대 박균성 교수는 오늘날의 부담금 개념을 “특정한 공익사업 등 일정한 행정목적을 위하여 특정 또는 불특정의 관계인에게 부과하는 금전급부의무”라고 정의내리고 있다. 박균성, ｢행정법강의｣, 박영사, 2008, 1164-1165면.

현행 부담금관리기본법도 전통적인 강학상의 부담금의 개념요소인 ‘특정의 공익사업과 특별한 이해관계에 있는 자에 대한 경비의 전부 또는 일부 부과’ 대신에, ‘재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률이 정하는 바에 따른 부과’라는 개념요소를 채택함으로써, 즉 전통적인 강학상의 부담금의 개념요소인 ‘구체적이고도 특정한 공익사업과의 특별한 이해관계성’을 요구하지 않음으로써, 특별부담금도 부담금관리기본법상의 부담금의 개념 범위에 포섭될 수 있도록 부담금의 외연을 확장하여 정의하고 있는 것으로 보인다.

이러한 측면에서 인터넷기반서비스발전기금의 주요재원 중의 하나로 적시되고 있는 인터넷기반서비스사업자의 출연금은 위에서 언급한 바대로, ① 전형적인 조세가 아니라는 점, ② 재화 또는 용역의 제공과 관계없이, 즉 반대급부없이 부과될 수 있다는 점, ③ ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’ 및 ‘각종 인터넷기반서비스사업의 지원’이라고 하는 용도로 조성되는 기금의 주된 재원이라는 점에서, 특정 공익사업과 관련하여 부과되는 금전지급의무에 해당하므로, 부담금관리기본법상의 부담금에 관한 개념정의에 포섭되는 것은 분명하다. 다만 여기서 문제될 수 있는 것이 인터넷기반서비스발사업자의 출연금이 전통적인 강학상의 부담금에 해당하느냐 아니면 특별부담금에 해당하느냐가 중요한 쟁점으로 등장할 수 있다. 왜냐하면 어떠한 범주의 부담금에 해당하느냐에 따라 심사기준이나 심사척도가 달라질 수 있기 때문이다.

여기서 특별부담금이란 국가에 특별한 재정적 수요를 유발하여 이에 대한 특별한 재정책임을 지는 자에게 부과되는 공법상의 금전부담으로 이해되고, 특별부담금의 헌법적 정당화요건으로 집단적 동질성, 객관적 근접성, 집단적 책임성, 집단적 효용성 네 가지가 요구된다. 인터넷기반서비스사업자의 출연금은, 인터넷기반서비스발전기금을 충당하기 위해 징수된다는 점, 국가나 지방자치단체에 귀속되지 않고 기금의 형태로 관리‧지출된다는 점, 전통적인 강학상의 부담금인 수익자부담금, 원인자부담금, 손상자부담금의 속성을 지니고 있지 않다는 점 등에 비추어 볼 때, 일종의 특별부담금에 해당한다고 할 수 있다.

자세한 것은 김성수, ｢일반행정법-행정법이론의 헌법적 원리-｣, 제3판, 법문사, 2007, 524-539면 참조.

한편 부담금에 관한 헌법재판소의 법리는 특히 독일의 ‘특별부담금’이라는 개념 내지 범주의 채택 여부와 관련하여 약간의 부침이 있는 것으로 보인다. 즉 독일의 특별부담금의 개념을 수용할 것인지 여부와 관련하여 아직 일관된 입장을 정립하고 있지는 못하다. 예컨대 초기판례에서는 특별부담금이라는 용어를 사용하지는 않지만 특별부담금에 관한 독일의 법리를 조금씩 수용하다가, 일련의 사건들을 통해서 그 개념 및 요건을 전면적으로 수용하는 입장을 취하였지만, 다시 부담금 부과목적과 기능에 따라 재정조달목적 부담금과 정책실현목적 부담금을 구분하는 이분론을 채택하면서, 부담금의 성격과 유형에 따라 평등원칙이나 비례의 원칙을 탄력적으로 적용하고 있다. 그리고 이러한 이분론은 학교용지부담금사건, 개발제한구역훼손부담금사건에서 적용되었다. 다만 TV수신료의 경우에는 여전히 특별부담금이라는 개념을 사용하여, TV수신료를 특별부담금으로 이해하고 있다.

헌재 1998. 12. 24. 98헌가1 구 먹는물관리법 제28조 제1항 위헌제청(먹는샘물제조업자에 대한 수질개선부담금에 관한 사건임).

헌재 1999. 1. 28. 97헌가8 교통안전공단법 제17조 위헌제청(교통안전기금의 재원의 하나로 운송사업자 등에 대하여 부과되는 분담금에 관한 사건임); 헌재 1999. 5. 27. 98헌바70 한국방송공사법 제35조 등 위헌소원(TV 방송수신료에 관한 사건임); 헌재 1999. 10. 21. 97헌바84, 관광진흥법 제10조의4 제1항 위헌소원(관광진흥개발기금에 대한 카지노사업자의 납부금에 관한 사건임); 헌재 2001. 11. 29. 2000헌바23, 수도권정비계획법 제2조 제3호 등 위헌소원(과밀부담금에 관한 사건임); 헌재 2003. 1. 30. 2002헌바5, 관광진흥개발기금법 제2조 제3항 위헌소원(관광진흥개발기금에 대한 국외여행자의 납부금에 관한 사건임); 헌재 2003. 12. 18. 2002헌가2 구 문화예술진흥법 제19조 제5항 등 위헌제청(공연 등 개별 관람자로부터 관람료 등에 부가하여 징수하는 문예진흥기금의 납입금에 관한 사건임).

헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 먹는물관리법 제28조 제1항 위헌소원(먹는샘물 수입판매업자에 대한 수질개선부담금 부과가 문제된 사건임).

헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 구 학교용지확보에관한특례법 제2조 제2호 등 위헌제청; 헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9, 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제2조 제2호 등 위헌제청. 이 사건에서 헌법재판소는 학교용지부담금을 재정조달목적 부담금으로 파악하였다.

헌재 2007. 5. 31. 2005헌바47, 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법. 이 사건에서 헌법재판소는 개발제한구역훼손부담금을 정책실현목적 부담금으로 파악하였다.

헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70, 방송법 제64조 등 위헌소원.

특별부담금의 개념을 수용할 것인지 여부와 관련하여 헌법재판소의 판례가 약간의 부침이 있다고 하더라도, 재정조달목적 부담금/정책실현목적 부담금의 이분론 구조는 독일과 같이 특별부담금에 관한 별도의 명시적인 헌법적 근거가 존재하지 않는 우리나라의 경우에 있어서는, 또한 오늘날 행정영역의 다양한 현실을 감안하여 부담금의 개념이 확장되고 있고 있는 추세에 비추어 볼 때, 부담금의 헌법적 정당성 여부를 심사하는데 있어서 매우 설득력있는 분석틀이 될 수 있다고 생각한다.

이에 관해 자세한 것은 정호경, “소위 특별부담금 개념의 인정여부와 허용요건에 관한 소고 - 헌재 2004. 7. 15. 선고 2002헌바42 먹는물관리법 제28조 제1항 위헌소원사건을 중심으로-”, ｢행정법연구｣ 제14호, 행정법이론실무학회, 2005. 10, 399-420면 참조.

한편 모든 국민의 재산권은 헌법상 보장되므로, 조세법률주의(헌법 제59조)라고 하는 헌법적 근거가 존재하는 조세 이외에 국민에게 재산상의 부담을 부과할 경우 이에 대한 헌법적 근거가 필요하다. 이러한 헌법적 근거조항이 바로 헌법 제37조 제2항이라고 할 것이다. 즉 우리 헌법은 기본권에 관한 일반적 유보조항(헌법 제37조 제2항)을 두고 있으므로 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있으며 부담금 부과에 의한 재산권의 제한도 마찬가지라고 할 것이다. 하지만 기본권에 관한 일반적 법률유보조항이 부담금의 헌법적 근거가 된다고 하더라도, 개별 부담금제도가 곧바로 헌법적 정당성을 획득하는 것은 아니다. 개별 부담금제도에 대해서 비례의 원칙이라든지 평등원칙에 따른 심사가 적용되어야 하는 것도 바로 이러한 맥락이다. 특히 준조세적 성격을 가진 부담금은 자칫 공과금 부담의 형평성을 훼손하고 국회의 재정통제권을 무력화시킬 수 있기 때문에, 납부의무자가 특정한 공적 과제에 대하여 일반국민에 비해 특별히 밀접한 관련성이 있는 경우에 예외적으로 최소한의 범위 내에서 허용되어야 하며, 그 위헌성은 엄격하게 심사되어야 한다. 물론 이 경우 부담금의 종류나 유형, 그 성격에 따라 구체적인 사정이 고려될 수는 있다. 부담금의 헌법적합성심사에 있어서 헌법재판소는 부담금의 헌법적 정당화요건과 관련하여, 재정조달목적 부담금과 정책실현목적 부담금의 요건을 차별적으로 설정하고 있다.

헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 먹는물관리법 제28조 제1항 위헌소원.

우선 재정조달목적 부담금은 순수하게 재정조달 목적만 가지는 것으로서, 특정한 반대급부 없이 부과될 수 있다는 점에서 조세와 매우 유사하므로, 헌법 제38조가 정한 조세법률주의에 따른 조세에 관한 헌법상의 특별한 통제장치가 무력화될 위험성, 헌법 제11조 제1항이 정한 법 앞의 평등원칙에서 파생되는 공과금 부담의 형평성, 헌법 제54조 제1항이 정한 국회의 예산심의ㆍ확정권에 의한 재정감독권과의 관계에서 오는 한계를 고려해야 한다. 따라서 재정조달목적의 부담금이 헌법적 정당성을 인정받기 위해서는, ① 부담금은 조세에 대한 관계에서 예외적으로만 인정되어야 하며 일반적 공익사업을 수행하는 데 사용할 목적이라면 반드시 조세의 형식으로 해야 하지, 부담금의 형식을 남용하여서는 안 되고, ② 부담금 납부의무자는 재정조달 대상인 공적 과제에 대하여 일반국민에 비해 ‘특별히 밀접한 관련성’을 가져야 하며(즉, 당해 과제에 관하여 납부의무자 집단에게 특별한 재정책임이 인정되고 주로 그 부담금 수입이 납부의무자 집단에게 유용하게 사용될 때 이와 같은 관련성이 있다), ③ 부담금이 장기적으로 유지되는 경우에 있어서는 그 징수의 타당성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사되어야 한다는 입장을 취하고 있다.

정부가 관리‧운영하는 각종 기금들은, 세입세출예산에 의하지 아니하고 운용할 수 있으므로(국가재정법 제5조 제2항) 국회의 예산심의‧확정권 행사의 대상에서 벗어나 있을 뿐만 아니라, 세입과 세출은 모두 예산에 계상하게 함으로써 정부의 모든 재정활동을 예산에 포함시키려는 예산총계주의원칙(국가재정법 제17조 제2항)의 중대한 예외가 되기도 한다.

반면 정책실현목적의 부담금은 재정조달 목적뿐 아니라 부담금의 부과 자체로 추구되는 특정한 사회ㆍ경제정책 실현 목적을 가지는 것으로서, 헌법의 기본적 재정질서와는 별개의 문제로 개별행위에 대한 명령ㆍ금지와 같은 직접적인 규제수단을 사용하는 대신 부담금이라는 금전적 부담의 부과를 통하여 간접적으로 국민의 행위를 유도하고 조정함으로써 사회적ㆍ경제적 정책목적을 달성하고자 하는 것이고, 이를 이용하는 것이 보다 효과적인 경우가 많기 때문에 부담금을 사회적ㆍ경제적 정책을 실현하는 수단으로 이용하는 것 자체가 곧바로 헌법에 위반되는 것은 아니라는 입장을 취하고 있다. 특히 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화에 있어서 중요하게 고려되는 ‘재정조달 대상 공적 과제에 대한 납부의무자 집단의 특별한 재정책임 여부’ 내지 ‘납부의무자 집단에 대한 부담금의 유용한 사용 여부’ 등은 정책실현목적 부담금의 헌법적 정당화에 있어서는 그다지 결정적인 의미를 가지지 않는다는 입장을 취하고 있다. 물론 정책실현목적 부담금의 경우에도 적어도 사회적ㆍ정책적 목적을 실현하는 데 적절한 수단이 되어야 함은 물론이고 법 앞의 평등원칙에서 파생되는 공과금 부담의 형평성을 벗어나서는 안된다는 요건을 제시된다.

이하에서는 재정조달목적 부담금/정책실현목적 부담금의 이분론 구조라는 분석틀에 따라서 법안상의 인터넷기반서비스발전기금의 재원 중의 하나로 적시되고 있는 인터넷기반서비스사업자의 출연금의 헌법적 정당성 여부를 분석하기로 한다.

(2) 인터넷기반서비스사업자의 출연금의 성질

먼저 인터넷기반서비스사업자의 출연금이 부과되는 목적, 혹은 이 출연금으로 조성되는 인터넷기반서비스발전기금의 목적인 ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’ 및 ‘각종 인터넷기반서비스사업의 지원’이 구체적이고도 특정한 공익사업에 해당하는지 여부가 논증되어야 할 것이다. 이 문제는 결국 인터넷기반서비스사업자의 출연금이 전통적인 강학상의 부담금에 해당하는지 아니면 특별부담금에 해당하는지 여부와 관련되어 있다고 할 것이다.

이와 관련하여 인터넷기반서비스사업자의 출연금은, 인터넷기반서비스발전기금의 목적인 ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’ 및 ‘각종 인터넷기반서비스사업의 지원’이 구체적이고도 특정한 공익사업에 해당하지 않는다는 점에서, 전통적인 강학상의 부담금에 해당하지 않고 특별부담금에 해당한다고 할 것이다.

한편 재정조달목적 부담금/정책실현목적 부담금의 이분론에 의하면, 인터넷기반서비스사업자의 출연금은 재정조달목적의 부담금이라고 볼 수 있다. 왜냐하면 인터넷기반서비스사업자의 출연금은 기본적으로 ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’ 및 ‘각종 인터넷기반서비스사업의 지원’을 위해서 소요되는 재정을 충당하기 위한 것이고, 부담금을 부과함으로써 인터넷기반서비스를 제한하거나 금지하기 위한 성격, 즉 정책적‧유도적 성격은 거의 없기 때문이다. 보다 구체적인 이유는 다음과 같다.

첫째, 인터넷기반서비스사업자의 출연금이 인터넷기반서비스를 간접적으로 제한하거나 금지하려는 정책적‧유도적 목적을 가지는 것으로 보기에는 법안상의 근거가 전혀 보이지 않는다는 점이다.

둘째, 인터넷기반서비스사업 그 자체가 불법적 요소나 사회유해적 요소가 있는 것은 아니기 때문에, 간접적인 규제의 대상이나 목적이 과연 무엇인지가 불분명하다는 점이다.

셋째, 그 결과 간접적인 규제의 대상이나 목적과 인터넷기반서비스사업자의 출연금 간의 ‘논리적 관련성’이 인정되기 힘들다는 점이다.

따라서 인터넷기반서비스사업자의 출연금의 경우에는 그 정책적‧유도적 성격을 인정하기 어렵고, 인터넷기반서비스발전기금 마련을 위한 재정조달적 목적만 가지고 있다고 보아야 한다.

결국 재산권이나 실질적 조세평등의 원칙을 해할 수 있는 인터넷기반서비스사업자의 출연금의 위헌 여부는 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화요건에 적용되는 심사척도에 따라 헌법상 평등원칙, 과잉금지원칙의 위반 여부에 달려 있다고 하겠다.

(3) 평등원칙 위반 여부

부담금의 정당화 요건은 일반적으로 헌법상 평등원칙과 밀접한 관련이 있다. 왜냐하면 부담금은 일반 국민이 아닌 특별한 의무자집단에 대하여 부과되는 특별한 재정책임이므로, 납부의무자들을 일반 국민들과 달리 취급하여 이들을 불리하게 대우함에 있어서 합리적인 이유가 있어야 하기 때문이다. 재정조달목적 부담금으로서의 성격을 지니고 있는 인터넷기반서비스사업자의 출연금도 평등원칙을 준수하여야 하므로, 이하에서는 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화요건으로서 의무자집단의 동질성 여부, 의무자집단과 공익사업과의 특별하고도 밀접한 관련성 여부 등에 있어서 평등원칙을 준수하고 있는지에 관하여 살펴볼 필요가 있다.

1) 의무자집단의 동질성 여부

납부의무자들 사이에서는 일정한 동질성을 지니고 있어야만 의무자집단 전체에 대하여 공익사업과의 집단적 관련성 및 나아가 특별한 집단적 책임성 여부의 인정 여부를 검토할 수 있을 것이다. 동질성 요건은 의무자집단이 동질적 요소에 의하여 일반 국민과 구별되어야 할 뿐만 아니라 의무자집단 내부의 납부의무자들 사이에서도 동질성의 정도가 서로 유사하게 유지되어야 한다는 것을 의미한다. 동질성 요건을 이와 같이 해석할 때, 인터넷기반서비스사업자의 출연금은 다음과 같은 이유에서 ‘집단적 동질성’이라는 요건을 충족하지 못하고 있는 것으로 보인다.

헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 구 학교용지확보에관한특례법 제2조 제2호 등 위헌제청.

첫째, 인터넷기반서비스사업자의 개념범위가 너무 포괄적이라는 점이다. 법안 제2조 제1호의 정의에 의하면, 인터넷기반서비스는 기존의 정보통신서비스 중 인터넷을 ‘기반’으로 하여 이루어지는 모든 서비스를 총체적으로 포섭하는 개념으로서, 단지 인터넷과 관련된 서비스 중 인터넷접속서비스는 제외하고 있는 개념이다. 하지만 위에서 언급한 바와 같이, 인터넷기반서비스도 다시 그 기능에 따라 ‘콘텐츠서비스’와 ‘플랫폼서비스’로 분류될 수 있고, 이들 각각도 그 목적이나 서비스의 내용에 따라 다양한 서비스로 세분된다. 사실 이들 서비스들은 인터넷을 ‘기반’으로 한다는 것 이외에는 공통점이 거의 없다고 할 수 있다. 하지만 법안은 출연금의 납부의무자로 인터넷기반서비스사업자 모두를 상정하고 있는 관계로, 이들 사업자들 간의 어떠한 동질적 요소를 추출할 수 있는지가 의문이다.

둘째, 인터넷기반서비스발전기금의 용도로 적시되고 있는 사업들과 이들 개별 인터넷기반서비스들 간의 관계는 매우 다양할 수 있다는 것을 간과하고 있다는 점이다. 예컨대 인터넷기반서비스관련 표준의 개념이 적용될 수 있는 서비스가 있는 반면에, 그렇지 않은 서비스도 존재할 수 있다. 뿐만 아니라 인터넷기반서비스 이용자의 피해도 개별 서비스마다 그 유형이 매우 다양할 수 있다. 마지막으로 인터넷 중독방지의 경우에도 인터넷 중독의 문제가 심각한 서비스가 있는 반면에, 그렇지 않은 서비스도 존재할 수 있다. 즉 인터넷기반서비스발전기금의 용도로 적시되고 있는 사업들과 이들 개별 인터넷기반서비스들 간의 ‘논리적 관련성’이 매우 다양하다는 점을 법안은 간과하고 있는 것이다.

결국 ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’ 및 ‘각종 인터넷기반서비스사업의 지원’에 있어서 개별 인터넷기반서비스의 구체적인 유형이나 종류, 성격 등의 특수성이나 구체적 사정을 거의 고려하지 않은 채 인터넷기반서비스사업자 모두를 일괄적으로 동일한 의무자집단에 포함시켜 동일한 출연금을 부과하는 것은 합리적 근거가 없는 차별에 해당하여, 인터넷기반서비스사업자들의 평등권을 침해한다는 결론이 가능하다.

설령 언론기사의 보도대로 인터넷기반서비스사업자 중 일정한 사업자에 대해서만, 예컨대 포털에 대해서만 부과한다고 하더라도, 아래와 같이 특별한 공익사업과의 특별하고도 밀접한 관련성 여부, 즉 당해 과제에 관하여 포털에게 특별한 재정책임이 인정되고 주로 그 부담금 수입이 납부의무자 집단인 포털에게 유용하게 사용되는 여부는 여전히 의문이다.

2) 특별하고도 밀접한 관련성 여부

부담금의 납부의무자는 재정조달 대상인 특정한 공익사업에 대하여 일반국민에 비해 특별히 ‘밀접한 관련성’을 가져야 한다. 그런데 인터넷을 기반으로 하여 서비스사업을 제공하려는 자는 누구라도 자유롭게 인터넷기반서비스사업을 영위할 수 있는 자유나 권리가 헌법상 보장된다고 할 것이다. 인터넷기반서비스사업이 전기통신사업법상 부가통신사업에 해당하고, 이러한 부가통신사업자는 허가나 등록의 대상이 되는 기간통신사업자나 별정통신사업자와는 달리 일정한 요건 및 절차에 따라 방송통신위원회에 신고함으로써 사업을 할 수 있게 하는 것도 바로 그 때문이다(전기통신사업법 제4조 및 제21조, 동법시행령 제7조 및 제8조). 따라서 기간통신사업자나 별정통신사업자가 아닌 부가통신사업자로서의 인터넷기반서비스사업자는 철저하게 ‘시장원리’에 의해 사업이 운영되는 집단으로서, ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’ 및 ‘각종 인터넷기반서비스사업의 지원’과 관련하여 부담금을 납부해야 할 만큼 특별하고도 밀접한 관련성을 가지고 있다고 보기 어렵다. 왜냐하면 인터넷은 방송이나 전통적인 통신이 기반하는 주파수와는 달리 공공재라고 볼 수 없고, 따라서 인터넷기반서비스사업자는 방송사업자나 전통적인 통신사업자와는 달리 공공재를 독점하거나 사용하는 사업자가 아니기 때문이다. 이하에서는 특별하고도 밀접한 관련성의 인정 여부의 문제를 다시 ‘객관적 근접성과 집단적 책임성’, ‘집단적 효용성’이라는 관점에서 세분하여 분석하고자 한다.

기간통신사업은 전기통신회선설비를 설치하고, 이를 이용하여 전신·전화역무 등의 전기통신역무를 제공하는 사업을 말하는데, 이에는 전송역무(전신ㆍ전화ㆍ인터넷접속 등 음성ㆍ데이터ㆍ영상 등의 전자기신호를 그 내용이나 형태의 변경 없이 송신하거나 수신하는 전기통신역무), 주파수를 할당받아 제공하는 역무(전파법」 제11조 또는 제12조에 따라 할당받은 주파수를 사용하는 무선국을 개설하고 이를 이용하여 음성ㆍ데이터ㆍ영상 등의 전자기신호를 그 내용이나 형태의 변경 없이 송신하거나 수신하는 전기통신역무), 전기통신회선설비임대역무(전기통신회선설비를 임대하는 전기통신역무)가 해당된다. 별정통신사업은 기간통신사업의 허가를 받은 자의 전기통신회선설비 등을 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업이나 일정한 건축물 구내에 전기통신설비를 설치하거나 이를 이용하여 그 구내에서 전기통신역무를 제공하는 사업을 말한다. 마지막으로 부가통신사업은 기간통신사업자로부터 전기통신회선설비를 임차하여 기간통신역무 외의 전기통신역무를 제공하는 사업을 말하는데, 거의 모든 인터넷기반서비스사업은 부가통신사업에 해당한다.

｢정보통신산업 진흥법｣상의 정보통신진흥기금(제41조-제45)의 주된 재원 중의 하나는 동법 제43조가 규정하고는 부담금인데, 이 부담금의 부과대상은 전기통신사업법상의 기간통신사업자 및 별정통신사업자이다. 기간통신사업자 및 별정통신사업자는 전기통신사업법에 따라 방송통신위원회의 허가 또는 법률에 규정된 일정한 요건을 갖추어 등록하여야만 사업이 가능하며, 이를 통해 일정 정도의 독점적 지위를 보장받는다. 이들 사업자가 사업을 영위하는 전기통신역무는 기본적으로 ‘자연적 독점’이 형성되는 영역이다. 따라서 이들 사업자는 ‘정보통신의 진흥’이라는 정보통신진흥기금의 목적 달성을 통해 일정 정도의 이익이 보장되는 집단으로서 그에 따른 부담금 납부의 객관적 관련성이 인정될 수 있다.

가. 객관적 근접성과 집단적 책임성의 인정 여부

인터넷기반서비스사업자의 출연금은 다음과 같은 이유에서 재정조달목적 부담금이 헌법적으로 정당화되기 위한 가장 중요한 요건인 객관적 근접성과 이를 통한 집단적 책임성의 요건이 결여되고 있다고 판단된다.

첫째, ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’ 및 ‘각종 인터넷기반서비스사업의 지원’은 그 자체는 일면 일반적인 공익사업의 성격도 띠고 있어서, 납부의무자인 인터넷기반서비스사업자와 이들 공익사업과의 관련성이 약하다는 점이다. 오늘날 인터넷이 이용자가 정보를 획득하고 유통하는 일반적인 매체로 자리 잡아 가고 있는 경향이 있다는 점, 인터넷이 이용자의 표현을 자유를 보장할 수 있는 유력한 매체라는 점, 인터넷산업이 한국의 현재 및 미래에 있어서 주된 성장동력으로 인식되고 있다는 점 등을 고려해 보면, 인터넷기반서비스의 발전은 일반적인 공익사업으로서의 성격도 분명히 가지고 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 인터넷기반서비스사업자가 인터넷기반서비스의 발전에 있어서 설령 객관적 근접성을 어느 정도 갖고 있다고 인정하더라도, 부담금 납부의무라고 하는 집단적 책임성을 인정하기는 어렵다고 할 것이다.

둘째, 위에서 살펴본 바와 같이 출연금의 납부의무자집단인 인터넷기반서비스사업자 내부에서도 각 납부의무자들이 공익사업과 관련하여 집단적 동질성을 갖추지 못하고 있으므로 밀접한 관련성의 정도, 즉 객관적 근접성과 이를 통한 집단적 책임성의 정도도 각 납부의무자들의 구체적 사정에 따라서 차이가 있을 수밖에 없다는 점이다.

셋째, 인터넷을 기반으로 하는 각종 서비스사업은 철저하게 시장원리에 의해서 경쟁이 이루어지기 때문에, 인터넷기반서비스의 발전을 위하여 왜 인터넷기반서비스사업자들이 특별한 책임을 져야 하는지가 분명하지 않다는 점이다. 매체영역에 있어서 유사한 다른 기금의 기본구조를 이해하면 이러한 문제점이 금방 드러난다.

예컨대 방송법에는 방송발전기금이 존재한다(제36조-제40조). 방송발전기금의 주된 재원은 지상파방송사업자, 종합유선방송사업자 및 위성방송사업자, 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업자(소위 홈쇼핑채널)로부터의 기금징수액 및 방송사업자의 출연금인데(방송법 제37조), 이러한 측면에서 보면 인터넷기반서비스발전기금의 경우 인터넷기반서비스사업자들에게서 기금을 징수하거나 이들 사업자로 하여금 출연금을 내게 하는 것이 타당하지 않는가라고 주장할 수 있다. 하지만 이러한 주장은 방송과 인터넷은 그 매체적 특성이 완전히 다르다는 점을 간과하는 것이다. 즉 지상파방송사나 케이블방송사 등이 방송발전기금에서 기금징수액이나 출연금을 부담하는 것은, 희소한 자원이자 소수만이 이용할 수 있어서 공공재로 인식되고 있는 주파수나 채널을 ‘독점적’으로 사용하는 것에 대한 대가로서의 성격이 강하고, 또한 방송사업이 기본적으로 정부의 허가를 받아야지만 영위할 수 있는 사업이라는 점도 고려되고 있는 것이다. 하지만 인터넷이라는 매체는 희소한 자원이자 소수만이 독점적으로 이용할 수 있는 매체가 결코 아니다. 어느 누구가 인터넷이라는 매체를 활용할 수 있고, 이용할 수 있으며, 또한 인터넷상에서 사업을 자유롭게 영위할 수 있다. 또한 위에서 언급하였듯이 인터넷관련 사업 대부분은 전기통신사업법상 부가통신사업에 해당되어 신고대상이지 허가대상도 아니다. 만약 인터넷의 경우에도 일부 기업에 대해서만 인터넷을 독점적으로 이용할 수 있게 허가대상으로 삼는다면, 이와 같은 인터넷기반서비스발전기금의 조성이 논리적‧이론적 정당성을 갖게 될 것이다. 하지만 인터넷을 일부 기업만이 독점적으로 이용할 수 있게 하는 것은 인터넷이 기본적으로 의사표현을 위한 매체라는 점에서 표현의 자유나 인터넷의 이념에 전혀 부합하지 않는 반헌법적‧반자유주의적‧반시장주의적 발상일 뿐만 아니라, ‘네트워크들의 네트워크(network of networks)’에 불과한 인터넷의 기본적인 특성이나 속성을 고려할 때 규범적으로나 물리적으로 불가능하다는 점은 명약관화하다.

지상파방송사업, 종합유선방송사업, 위성방송사업은 허가대상이고, 방송채널사용사업은 등록대상이지만, 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업은 승인대상이다(방송법 제9조).

또한 ｢신문 등의 진흥에 관한 법률｣에는 신문ㆍ인터넷신문ㆍ인터넷뉴스서비스 및 잡지의 진흥을 위하여 언론진흥기금을 설치하고 있는데(동법 제34조-제37조), 언론진흥기금의 재원 조성은 정부의 출연금 등이지 신문ㆍ인터넷신문ㆍ인터넷뉴스서비스 및 잡지의 사업자로부터 기금이나 출연금을 징수하는 구조가 아니다. 이렇게 언론진흥기금의 경우 신문 등 언론시장에서 신문 등의 언론사업을 영위하는 사업자들로부터 기금의 재원을 징수하지 않고 정부의 출연금을 주된 재원으로 하는 이유는, 신문 등 언론시장이 ‘사상의 시장’에서의 자유로운 경쟁을 전제로 하는 것이고, 다만 사상의 시장에서의 시장실패(market failure)를 막기 위해서 정부가 중소 규모의 신문 등의 사업자들에게 금전적 지원을 함으로써 신문 등 언론시장의 실패를 보완하기 위한 것으로 이해된다. 이러한 측면에서 보면, 어떠한 매체보다도 ‘사상의 자유로운 시장’에 근접하고 있는 인터넷 영역에서 인터넷을 기반으로 서비스를 제공하는 사업자들로부터 기금조성을 위한 재원을 강제적으로 징수하는 것은 논리적 설득력을 잃게 된다.

언론진흥기금의 재원 조성은 정부의 출연금, 다른 기금으로부터의 전입금, 개인 또는 법인으로부터의 출연금 및 기부금품, 언론진흥기금의 운용으로 생기는 수익금, 그 밖에 대통령령으로 정하는 수입금인데(제34조 제2항), 여기서 개인 또는 법인으로부터의 출연금이 존재하지만, 신문ㆍ인터넷신문ㆍ인터넷뉴스서비스 및 잡지의 사업자의 출연금이 아니라는 점에서, 인터넷기반서비스발전기금에서의 인터넷기반서비스사업자의 출연금과 그 성격이 다르다고 할 수 있다.

“인터넷은 공중파방송과 달리 "가장 참여적인 시장", "표현촉진적인 매체"이다. 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다.”(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 전기통신사업법 제53조 등 위헌확인).

이상과 같은 이유로 인하여 인터넷기반서비스사업자의 출연금은 재정조달목적 부담금이 헌법적으로 정당화되기 위한 가장 중요한 요건이라고 할 수 있는 객관적 근접성과 이를 통한 집단적 책임성의 요건이 결여되고 있는 것으로 판단된다.

나. 집단적 효용성의 인정 여부

한편 부담금관리기본법은 부담금을 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련한 조세 외의 금전지급의무라고 규정하고 있으므로(부담금관리기본법 제2조), 부담금관리기본법상의 부담금의 개념요소에 반대급부의 보장이 반드시 요구되어 있지는 않다. 하지만 부담금이 헌법적 정당성을 획득하기 위해서는 주로 그 부담금 수입이 납부의무자 집단에게 유용하게 사용될 것이 요구된다. 이것이 바로 특별부담금의 헌법적 정당화 요건 4가지 중의 하나인 ‘집단적 효용성’이며, 우리 헌법재판소는 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화 요건의 하나로 이 요건을 요구하고 있다.

헌법재판소는 부담금의 수입이 반드시 납부의무자의 집단적 이익을 위하여 사용되어야 한다고는 볼 수 없지만, 납부의무자의 집단적 이익을 위하여 사용되는 경우에는 부담금부과의 정당성이 제고된다는 입장을 취한 적도 있다. 헌재 2003. 1. 30. 2002헌바5, 관광진흥개발기금법 제2조 제3항 위헌소원 참조.

법안 제50조 제3항은 인터넷기반서비스발전기금의 용도로, “1. 인터넷기반서비스에 관한 연구개발사업, 2. 인터넷기반서비스관련 표준의 개발ㆍ제정 및 보급사업, 3. 인터넷기반서비스관련 인력양성, 창업지원 그 밖에 산업기반조성을 위한 사업, 4. 인터넷기반서비스 이용자 피해구제 사업, 5. 인터넷 중독방지 및 청소년의 건전한 인터넷 이용문화 교육 및 홍보, 6. 제1호부터 제5호까지에 규정된 사업의 부대사업”을 규정하고 있다.

그런데 이 용도들은 일면으로만 보았을 때는, 일응 인터넷기반서비스발전기금이 인터넷기반서비스사업자에게 유용하게 사용될 것으로 보인다. 하지만 위에서 언급하였듯이, 출연금의 납부의무자가 모든 인터넷기반서비스사업자를 포괄하고 있는 관계로, 출연금의 납부와 기금사용의 집단적 효용성 간의 ‘논리적 연관성’이 매우 약하다는 점을 알 수 있다. 예컨대 법문상으로는 인터넷기반서비스사업자 중에서 독점적 지위를 누리는 사업자들로부터 출연금을 징수해서 중소 규모의 인터넷기반서비스사업자에게 지원하는 구조를 취하고 있는 것도 아니다. 또한 인터넷 중독을 유발할 수 있는 인터넷기반서비스사업자들에게서만 출연금을 징수하는 구조를 취하고 있는 것도 아니다. 바꾸어 말하면, 인터넷 중독을 유발하지 않는 인터넷기반서비스사업자들에게는 인터넷 중독방지와 관련된 기금의 용도가 이들에게 어떠한 유용성을 갖는지가 매우 불분명한 것이다.

한편 법안 제50조 제3항이 규정하고 있는 인터넷기반서비스발전기금의 용도는 사실 인터넷산업에서 개별 인터넷기반서비스사업자들이 자신의 경쟁력을 확보하기 위해 자체적으로 자본을 투자해서 추진하고 있는 사업들이기도 하다. 개별 인터넷기반서비스사업자들이 시장에서의 경쟁력 확보 차원에서 자체적으로 자본을 투입해서 영위하고 있는 사업들을 굳이 정부가 이들 사업자들에게서 부담금의 형식으로 기금을 조성해서 정부가 주체적으로 이들 사업들을 지원해야 할 어떠한 논리적 당위성이 발견되지 않는다.

결론적으로 인터넷기반서비스사업자의 출연금은 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화 요건 중의 하나인 집단적 효용성도 충족하지 못하는 것으로 판단된다.

(4) 비례원칙 위반 여부

재정조달목적 부담금으로서의 인터넷기반서비스사업자의 출연금은 위와 같이 평등원칙뿐만 아니라, 아래와 같이 비례원칙에도 부합하지 않는 것으로 보인다.

1) 목적의 정당성

인터넷기반서비스발전기금의 목적이 ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’ 및 ‘각종 인터넷기반서비스사업의 지원’에 있다고 한다면, 그 자체는 공공복리의 달성이라는 정당한 목적을 가지고 있는 것으로 파악된다. 따라서 목적의 정당성은 인정된다.

2) 방법의 적정성

인터넷기반서비스발전기금의 목적이나 용도 등에 비추어 볼 때, 과연 모든 인터넷기반서비스사업자에 대해서 출연금을 부담시키는 것이 과연 적절한 것인지 여부가 문제될 수 있다. 이와 관련하여 다음과 같은 이유에서 인터넷기반서비스사업자의 출연금은 방법의 적정성을 갖추지 못하고 있다고 판단된다.

첫째, 인터넷기반서비스사업자의 출연금은, 출연금의 납부의무자로 모든 인터넷기반서비스사업자를 포괄하고 있는 관계로, 납부의무자의 선정이나 부과기준, 징수된 기금의 용도 등 여러 가지 면에서 납부의무자들과의 논리적 관련성이 존재하지 않거나 매우 미약하며, 또한 개별 인터넷기반서비스사업자들의 형평을 고려하지 않은 부적절한 방법을 채택하고 있다고 할 것이다.

둘째, 만약 인터넷기반서비스발전기금의 원래 목적이 독과점적 지위를 갖고 있는 인터넷기반서비스사업자들로부터의 기금 징수와 중소 규모의 인터넷기반서비스사업자들에 대한 지원을 통해 간접적으로 인터넷기반서비스시장에서의 불공정구조를 완화시키려는데 있다고 한다면, 부담금부과를 통한 기금조성방식은 더욱더 적절하지 못하다고 할 수 있다. 왜냐하면 인터넷기반서비스시장에서의 불공정거래의 문제는 근본적으로 공정거래법상의 각종 규제장치들에 의해서 해결해야 할 것이지, 인터넷기반서비스사업자의 출연금에 의해 조성되는 인터넷기반서비스발전기금으로 해결될 수 있는 문제는 아니라는 점이다.

4) 피해의 최소성 및 법익의 균형성

마지막으로 인터넷기반서비스사업자의 출연금이 피해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추고 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 부담금이 비례원칙상의 피해의 최소성 요건을 충족하는지 여부와 관련하여 주로 부담금의 액수나 비율이 판단근거가 된다고 한다면, 사실 법안상의 인터넷기반서비스발전기금에 관한 조항인 제50조의 내용만 보아서는, 인터넷기반서비스사업자의 출연금의 액수나 비율이 전혀 규정되어 있지 않아서, 피해의 최소성 요건을 판단하기가 쉽지 않다. 또한 부담금으로서의 출연금의 구체적 액수나 비율이 어느 정도이어야 합리적인지 또는 법익의 균형성을 넘지 않는 것인지 여부를 결정하는 것도 쉬운 문제가 아니다. 그러나 부담금은 조세 외적인 금전지급의무이어서 조세에 비하여 더욱 예외적이고 최소한으로 허용되어야 할 것이므로, 보다 엄격한 피해의 최소성과 법익의 균형성이 충족되어야 할 것이다.

이러한 맥락에서 부담금관리기본법 제5조도 부담금부과의 원칙으로 “부담금은 설치목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 공정성 및 투명성이 확보되도록 부과되어야 하며, 특별한 사유가 없는 한 동일한 부과대상에 대하여 이중의 부담금이 부과되어서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다.

생각건대, 인터넷기반서비스사업자의 출연금은, ① 인터넷기반서비스사업자는 자신의 사업운영으로 인한 수익에 대해서는 일반재정부담으로 법인세 등을 이미 납부하고 있다는 점, ② ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’ 및 ‘각종 인터넷기반서비스사업의 지원’ 그 자체는 일면 일반적인 공익사업의 성격도 띠고 있다는 점, ③ 신문 등과 같이 공공재를 사용하지 않고 자유로운 영업이 가능한 다른 매체영역의 서비스에서는 이러한 부담금이나 출연금이 존재하지 않는다는 점, ④ 인터넷기반서비스시장에서의 불공정거래의 문제는 근본적으로 공정거래법상의 각종 규제장치들에 의해서 해결이 가능하다는 점, ⑤ 납부의무자가 모든 인터넷기반서비스사업자를 포괄하고 있는 관계로, ‘인터넷기반서비스 발전의 지원’ 및 ‘각종 인터넷기반서비스사업의 지원’과 관련하여 부담금을 납부해야 할 만큼 논리적 관련성이 명백하거나 크지 않다는 점 등에 비추어 볼 때, 피해의 최소성 및 법익의 균현성 요건을 충족하고 있다고 볼 수 없다.

결국 인터넷기반서비스사업자의 출연금은 그 부과에 있어서 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 충족하지 못함으로써, 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위배된다는 결론이 가능하다.

Ⅳ. 나오는 말

이상에서는 현재 법제화가 논의되고 있는 ｢인터넷기반서비스사업 기본법｣(시안)상의 ‘인터넷기반서비스발전기금’의 문제점을 헌법적으로 분석하였다. 그 결과 특히 기금의 주된 재원 조성방식으로서 규정되고 있는 인터넷기반서비스사업자의 출연금이 법률유보의 원칙뿐만 아니라, 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화요건을 충족하지 못함으로써 평등원칙과 비례의 원칙도 위반하는 것으로 분석되었다.

일응 인터넷기반서비스발전기금의 목적 자체는 긍정적으로 이해될 수 있다. 특히 인터넷의 상업화가 더욱 더 심화되면서, 인터넷시장에서의 독과점으로 인한 인터넷시장에서의 공정경쟁을 위협하는 현상이 빈발하고 있고, 따라서 전체 인터넷시장의 진흥과 동시에 공정경쟁질서를 확보하기 위해 중소 인터넷업체를 지원한다는 발상 자체는 나름대로 의미가 있을 수 있다. 하지만 인터넷기반서비스발전기금의 발상은 기본적으로 인터넷에 대한 몰이해 및 공정경쟁질서 확보를 위한 정부의 역할에 대한 인식의 결여에서 출발한다는 점에서 본질적인 문제점을 안고 있다. 예컨대 일반 제조업시장에서 제조업의 발전과 진흥을 도모하기 위하여 제조업발전기금을 조성하고, 기금의 조성방식으로 제조업과 관련된 모든 사업자에게 부담금을 부과한다고 할 때, 과연 이것이 적절한 방식인지에 대한 본질적인 의문과 유사하다. 뿐만 아니라 부담금의 형식으로 기금의 재원을 조성하는 경우에 충족되어야 헌법적 정당화요건에 대한 고민이 결여되어 있다는 점에서도 문제점이 심각하다.

결국 인터넷기반서비스발전기금의 헌법적 문제점에서 우리가 얻을 수 있는 결론은, 인터넷기반서비스시장에서의 인터넷기반서비스의 발전을 위해서 정부가 어떠한 역할을 수행하여야 하고, 어떠한 방법을 통해서 그 역할을 수행하여야 하는지에 대한 고민은 철저하게 법치주의의 틀 내에서 이루어져야 한다는 점이다. 이러한 관점에서 향후 인터넷기반서비스발전기금에 대한 담론과 법제화 논의는 처음부터 다시 근본적으로 재고되어야 한다는 점을 지적하면서 이 글을 마치고자 한다.