2010 헌마 47 정보통신망법 제44조의5 위헌확인 청구인 측 참고인 박경신 진술 2010년 7월8일 오후 2시 변론

존경하는 헌법재판소소장님 그리고 재판관님들, 국민에 대한 감시를 하면 범죄구제가 수월해진다는 것은 사실일 수 있습니다. 그러나 이것은 헌법적인 주장이 아닙니다. 존재에 대한 주장이지 당위에 대한 주장이 아닙니다. 아무리 범죄구제가 수월해져도 침범해서는 안될 선이 있고 헌법재판소는 그 선을 그어야 합니다.

인터넷에만 익명성이 있는 것이 아닙니다. 익명성은 숨쉬는 공기와도 같이 우리 주변에 널려 있습니다. 수많은 물건들이 제조자 표시 없이 팔립니다. 길거리에서 부딪히는 수많은 사람들 우리가 누군지 모릅니다. 이 익명성을 없애면 범죄구제는 당연히 쉬워진다는 기대를 가집니다. 소매치기나 강도를 막으려면 보행자실명제를 하면 됩니다. 성매매를 막으려면 숙박업소와 유흥주점 실명제를 하면 됩니다. 하지만 그러한 실명제가 범죄구제에 아무리 도움이 된다고 할지라도 헌법적으로 허용되지 않는다는 것에 재판관님 모두들 동의하실 것입니다. 그렇다면 인터넷본인확인제도 그러한 과잉한 제도인지 파악해야 합니다.

I. 과잉금지의 원칙

1. 기본권의 침해

침해당하는 기본권을 살펴보겠습니다. 본인확인제는 온라인글쓰기라는 표현행위를 하려는 사람에게 신원정보라는 사적정보를 공개토록 하므로 사생활의 자유, 표현의 자유가 문제가 됩니다.

가. 사생활의 자유부터 살펴보겠습니다:  신원정보도 틀림없이 사생활의 자유에 포함이 됩니다. 그래서 경찰관직무집행법과 주민등록법도 범죄관련성과 같은 법적 요건이 충족되었을 때만 신원확인을 허용합니다.

그렇다면 본인확인제는 아무런 법적 요건없이 무차별적으로 모든 온라인게시자에게 신원확인을 요구하는 것이므로 그자체로 더 이상의 이익형량없이도 사생활의 자유를 침해하는 것이 확실합니다. 침해의 최소성과 법익의 균형성을 애당초 충족시킬 수 없습니다.

예외적으로 금융및부동산실명제 자동차번호판제도 모든 거래자나 운전자에게 신원정보위탁을 요구하지만 탈세, 사기, 부동산투기, 자동차로 사람을 치는 것은 물론 도망갈수도 있다는 위험 등의 물리적인 또는 재산상의 구체적인 위험을 막기 위한 것입니다. 입니다. 온라인글쓰기는 그러한 위험은 없습니다.

아니 표현의 자유가 헌법상 보호된다는 말은 바로 그러한 위험이 없다고 추정해야 한다는 것입니다. 그래서 ‘명백하고 현존하는 위험이 있을 때만 처벌하자’는 원리가 있는 것입니다. 그런데 본인확인제는 전혀 그러한 위험이 확인되지 않은 모든 온라인글쓰기에 대해 위험하다고 추정하고 있습니다.

도리어 온라인글쓰기는 표현이라는 면에서 실 보다는 득이 많습니다. 사상을 발현시키고 진실의 추구를 도우며 문화를 발전시킵니다. 그래서 대부분의 자유민주주의헌법은 거래의 자유나 이동의 자유는 명시하지 않아도 표현의 자유를 명시하고 가장 중요한 기본권으로 추대하는 것입니다. 결국 온라인글쓰기는 자동차번호판제처럼 일률적인 신원확인을 강제할 만큼 위해한 행위가 아닙니다.

본인확인제가 신원을 화면에 표시하라는 것이 아니라 신원정보의 위탁만을 요구한다고 하여도 사생활침해이기는 마찬가지입니다. 보복이나 탄압의 화살이 게시자에 미치도록 단서가 제공되면 이미 사생활이 침해된 것이지 그 단서인 실명, 주민번호, iPIN 등이 화면상에 표시되는지 국민중 몇명에게 보여지는지 전혀 중요하지 않습니다. 또 법치주의 국가에서 보복탄압의 도구가 되는 폭력은 국가가 독점하고 있습니다. 국가기관에게 보여진다면 모두에게 공개되는 것과 다를바 없습니다.

나. 표현의 자유: 표현의 자유 제한은 방법제한에 대해서는 완화된 심사를 내용심사에 대해서는 엄격심사를 하도록 한다는 것이 일반적으로 받아들여져 있습니다. 글에 작성자의 신원정보가 연계되도록 하는 것은 틀림없는 내용규제입니다. (McIntyre 판결) 작성자가 알려져있는가에 따라 게시여부가 결정된다는 것은 작성자가 누군지에 따라 게시여부가 결정된다는 것과 등가이며 작성자가 누구인지에 따라서 표현은 다른 의미를 가지기 때문입니다.

그렇다면 이에 따라 엄격심사를 해보면 더 이상의 형량이 필요없이 위헌임을 알 수 있습니다. 음란물규제, 명예훼손규제 모두 그 내용이 발생시키는 폐해 때문에 법적의무를 부과하지만 본인확인제는 모든 글에 부과합니다. 애당초 침해의 최소성과 법익의 균형성이 충족될 수가 없습니다.

그래서 미국연방대법원도 본인확인제에 대해서 명시적으로 위헌선언하였고 그 이후 중국을 포함한 세계의 어떤 나라도 본인확인제를 실시하지 않습니다. 여기 계신 재판관님들께서도 올해 2월에 만장일치로 익명표현의 자유의 기본권성을 선언하였습니다. 물론 그땐 선거가 있는 해에만 2주내지 3주의 기간 동안 후보지지반대의 글에만 적용되는 예외적으로 최소한의 규제라서 합헌을 선언하셨지만 이 사건 본인확인제는 모든 글에 1년 365일 적용되는 최대한의 규제입니다.

더욱 중요한 것은 본인확인제는 “위축효과”를 발생시킨다는 점입니다. 현재 본인확인제의 효과에 대해서 방송통신위원회가 제도추진을 위해 발주한 2건의 연구를 빼고 독립적인 연구가 7건 있었습니다만 모두 전체게시글 및 댓글의 감소를 보고하고 있습니다. 같은 조항에 대해 헌법소원을 제기한 미디어오늘의 경우 20분의 1 이하로 줄었습니다. 대개의 연구에서 불법정보의 비율이 10-15%이므로 없어진 글들의 85-90%는 모두 합법적인 글로 예측됩니다. 이렇게 합법적인 게시물임에도 자발적으로 발화가 자제하는 것이 바로 위헌적인 “위축효과”입니다. 다른 분야에서는 위축효과가 헌법적 해악이 아닙니다. 0.08%라는 음주단속기준 때문에 한잔도 안마시는 걸 해악으로 말하진 않습니다. 그러나 표현의 자유에서는 해악입니다.

본인확인제에 70-80%가 찬성한다고 하지만 이들에게 국가가 강제하는 본인확인제에 찬성하는지 또는 익명으로 글을 올릴 선택권이 없어지는 것에 찬성하는지를 묻는다면 결과는 다를 것입니다. 강제적 본인확인제 실시 이전에 이미 80%의 웹사이트들이 회원가입시 실명과 주민번호를 받고 있었습니다. 여기에 사람들이 자신의 선택으로 가입한 것의 헌법적 문제는 없습니다. 실명이라서 자신이 위축되지만 상대방도 위축될 것이고 상호 위축된 상황에서 대화를 나눌 것을 자발적으로 선택한 것이기 때문입니다. 하지만 국가가 그러한 상호 위축효과를 강제하는 것에 대한 평가는 완전히 다릅니다.

미국의 어떤 신문이 자발적으로 본인확인제를 하는 건 매우 좋은 일일 수 있습니다. 이를 국가가 강제할 때 나쁜 일이 되는 것입니다. 국민들이 모두 축구경기를 보고 싶어한다고 이를 국가가 강제하는 것이 합헌이 될 수는 없는 것입니다. 재판관님 한분이 말씀하신 “열린 사회”는 자발적으로 열어서 좋은 것이지 열기가 강제되면 “폐쇄된 사회”와 다름 아닙니다.

‘위축효과’는 우리나라에서 특히 중요합니다. 우리나라의 토론문화에서는 익명성이 중요합니다. 우리는 익명의 견해를 소중히 합니다. “대세”, “분위기”, “위화감” 등과 같이 번역하기 어려운 우리말들에서 보듯이 우리나라는 익명의 견해들을 준거로 많은 결정과 판단을 내립니다. 보도 역시 “소식통” “증권가” “정계” 등 익명의 주체들이 취재원으로 등장합니다. 수많은 주요 회의 및 심의들이 비공개로 이루어집니다. 네티즌들을 “익명성의 뒤에 숨어있다”라는 비난해야 한다면 그 비난은 사회지도층에게도 똑같이 적용되어야 할 정도로 익명토론은 우리 문화의 한 부분인 것입니다.

더욱이 우리나라와 같이 지위에 따라 말의 경중을 중요시 생각하는 문화에서는 특히 소수자들이 발언을 할 수 있는 중요한 통로는 익명서입니다.  또 익명표현의 자유는 끽연권이나 성적 자기결정권과는 차원이 다르게 민주주의와 밀접한 관계를 맺고 있다는 점을 고려해야 합니다. 볼테르나 해밀톤과 같이 가명을 사용한 민주주의 사상가들 뿐 아니라 우리나라도 일제시대와 군사독재시절에 많은 투사들이 익명 및 가명을 써야 했습니다. 본인확인제가 일으키는 위축효과는 민주주의, 소수자권리, 우리나라 고유의 토론문화를 질식시킵니다.

2. 공익

위에서 본 참고인이 기본권침해부분만을 보고 이익형량없이도 완결된 위헌의 주장을 할 수 있었던 것은 본인확인제가 모든 글에 무차별적으로 적용된다는 치명적 약점 때문이었습니다.

이 상황에서 본인확인제를 정당화할 남아있는 유일한 공익이 있다면 아마도 불법으로 이미 확인된 게시물에 대한 구제 및 그러한 정보의 ‘위축’일 것입니다만 그러한 공익은 없거나 매우 적습니다.

(1) 불법정보예방의 기대는 사실과 다릅니다. 독립적인 실증조사들은 7건 중의 6건이 악플을 감소시키지 않는다고 보고하였습니다. 방송통신위원회 자체조사 2건 악플 감소효과는 미미합니다. 사실 방송통신위원회가 들고 있는 개똥녀, 최진실 사건 모두 완전실명제로 운영되는 사이트에서 발생한 사건들입니다.

(2) 당연한 결과입니다. 불법정보예방은 불법정보구제의 수월성을 전제로 기대되는 효과인데 그런 수월성이 없습니다. 현재 소위 ‘본인확인’은 고객들이 통장이나 핸드폰 개통시에 개인정보사용동의에 서명하면서 신용정보회사의 데이터베이스에 축적하는 주민번호-이름조합과 비교해보면서 이루어지는 것입니다. 그렇다면 누구든 타인이 사용했던 주민번호-이름조합만 알면 명의도용을 할 수 있습니다. 그래서 검경은 실제 범죄구제를 위해서는 본인확인제를 통한 신원확인 외에도 IP추적을 추가로 할 수 밖에 없습니다. 미네르바 박대성 검거도 IP추적을 통해 컴퓨터의 위치를 확인한 연후에야 이루어졌습니다. 동경시에서 며칠전 PC방실명제를 하기 시작하였는데 바로 이런 이유에서 하게 된 것입니다. 또 해외사업자에는 본인확인제가 적용될 수가 없기 때문에 국내인들이 자유롭게 사용하는 해외사이트를 통한 불법정보는 구제불가능입니다. 역설적으로 최근 국무총리실 민간인사찰을 보십니다. 해외의 동영상작성자는 그대로 두고 배포자만 신원확인이 되어 사찰당한 것은 다음블로그에만 본인확인제가 적용되기 때문이었습니다. 결국 본인확인제는 범죄수사에 도움이 되지 않으며 고로 범죄를 위축시키지도 못하는 것입니다. iPIN도 주민번호에 기반하기 때문에 똑같은 문제를 야기시킵니다.

(3) 도리어 본인확인제는 범죄자들이 경찰의 주의를 타인에게 돌리거나 또는 그럴 수 있다는 기대감을 갖도록 하여 불법정보게시를 부추깁니다. 또 본인확인제는 본인확인정보들이 네트워크곳곳에 축적되도록 만들어 본인확인정보의 유출을 방조하고 이에 따라 명의도용을 북돋고 결국 불법정보게시를 역시 부추깁니다.

(4) 혹자는 불법정보의 비율이 줄지 않은 것은 전체게시글이 같이 줄어들었기 때문이며 “불법정보의 절대숫자는 줄었다”는 면을 지적합니다. 한 재판관님이 지적하셨듯이 의도적인 불법정보게시자도 본인확인제하에서는 명의를 도용해야 하는 부담이 있을 것이며 그 효과가 나타나는 것입니다. 그러나 10개였던 불법정보 2개 줄이려고 모든 사람들에게 보복과 탄압의 두려움 속에서 글을 쓰도록 강요하거나 위축시켜서 100개였던 전체글이 20개 줄어드는 것을 감수해야 할까요. 특히 우리나라의 불법정보의 대부분은 모욕죄위반정보 즉 악플입니다. 모욕죄 자체가 전세계적으로 독일, 일본, 대만에만 있으며 원조국인 독일에서는 사적범죄라 하여 공소가 아닌 사소로 처리될 정도입니다. 아무리 사소해도 범죄구제를 위해서라면 모든 것을 포기해야 할까요. 아니 아동성범죄 예방을 위한다고 할지라도 우리 모두가 전자발찌를 차야 할까요. 이것이 바로 재판관님들께서 다루셔야 할 당위의 문제인 것입니다.

(5) 물론 단순악플이 아니라 사실적인 주장도 있습니다. 허위의 사실적인 주장은 악플과 달리 파괴력이 있어 절대수를 단 몇 개 줄이는 것도 중요할 수 있습니다. 그러나 재판관님 한분이 제안하셨듯이 허위의 사실주장은 다르게 다루어야지 본인확인제는 의견성 글을 포함한 모든 글까지 법적의무를 부과해서는 안될 것입니다. 즉 사실적 주장을 할 때는 자신이 책임지고 본인확인을 하도록 하고 나중에 허위로 밝혀질 경우 본인확인을 하지 않은 것에 대해 책임을 물으면 됩니다. 현재 본인확인제는 그러한 별도의 대응을 불가능하게 합니다.

(6) (이건 시간이 없어서 말하지 못함) “인터넷강국예외론”이라는 것이 있습니다. 우리나라는 인터넷강국이라서 세계 어느 곳에서도 시행하지 않는 제도도 시행할 수 있다는 논리입니다. 결국 불법정보 숫자 단 몇개라도 폐해가 심각하니 본인확인제가 필요하다는 것이지요. 헌법재판소는 “불온통신”결정에서 이에 대해 “인터넷 매체가. . .표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. . .인터넷상의 표현의 자유에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다”고 지적한 바 있습니다. 즉 인터넷상의 소통은 게시행위와 그 글의 제목을 보고 관심을 갖고 클릭하는 독자의 행위를 통해 이루어지는 것이 방송이나 신문처럼 일방적으로 이루어지는 것이 아닙니다. 또 검색순위가 클릭수에 의해 결정되므로 특정 글의 영향력은 게시자의 능력 밖의 일입니다. 같은 불법정보라도 인터넷강국에서 폐해가 커지는 것은 게시자의 책임이 아니라 그 글을 클릭하고 퍼나르는 사람들의 집단행위의 귀결이며 그런 왕성한 집단행위에 대한 대응은 게시자의 신원확인이 아닙니다.

3. 소결론

합법적 글쓰기를 하는 사람을 포함한 모두에게 법적의무를 부과하는 본인확인제는 표현의 자유와 사생활의 자유를 과잉하게 침해합니다. 본인확인제는 본인확인효과가 없어 범죄구제및예방의 적정한 방법이 아니라서 성취하는 공익은 별로 없습니다. 2010년2월 헌재결정에 비추어도 항시 모든 글에 적용되기 때문에 더 이상 과잉할 수 없다고 할 정도로 최대규제입니다.

II. 영장주의와 사전검열금지원칙

그런데 우리나라 헌법은 사생활의 자유와 표현의 자유를 과잉하게 침해해서는 안된다는 일반규범 외에도 특별규범들이 있습니다. 이 규범들은 국가가 창출하는 공익과 형량하더라도 침범할 수 없는 보호영역들을 규정하고 있습니다. 바로 영장주의와 사전검열금지원칙입니다.

1. 영장주의

국가는 범죄수사라는 막대한 공익실현을 위해 개별국민의 사생활의 자유를 침해할 수 있습니다. 바로 압수수색이나 불심검문이 그 예입니다. 하지만 영장 또는 범죄와의 연관성 확인을 전제로 가능합니다. 본인확인제는 영장/범죄연관성확인을 통하지 않고 모든 온라인글쓰기에 일률적으로 적용되어 결국 수사기관이 신원정보를 취득하게 되므로 영장주의 위반입니다. 물론 공항수색, 음주단속, 현금거래보고제도도 그렇게 이루어집니다. 그러나 온라인글쓰기에도 그러한 긴급성이나 위험성이 존재한다고 생각하는 사람은 없을 것입니다. 실제로 본인확인제를 통해 축적되는 신원정보를 이용하는 곳은 수사기관밖에 없으며 1년에 10만건 이상씩 신원정보를 취득하고 있으며 이는 압수수색영장 숫자와 맞먹습니다. 본인확인제와 범죄수사는 불가분의 관계이며 이를 위해 수사기관이 개인정보를 취득하는 본인확인제는 영장주의위반입니다.

2. 사전검열금지원칙

본인확인제는 글의 내용에 작성자의 충분한 신원정보가 포함되어 있는지를 사업자가 심의하여 게시여부를 결정하는 것으로 볼 수 있습니다. 즉 사전검열입니다. 사전검열이 헌법적으로 금기시되는 가장 큰 이유는 표현이 발화되기도 전에 금지될 수 있다는 사전성 때문입니다. 공선법실명제와 달리 정보통신망법상 본인확인제는 이용자의 익명선택권이 원천적으로 봉쇄되어있습니다. 2월결정에서는 헌재는 이용자가 후보지지글만 책임지고 실명으로 올리면되고 나머지글은 익명으로 올릴 수 있어서 합헌이라고 했지만 이 사건 본인확인제는 모든 글에 적용되기 때문에 그러한 선택권 자체가 없습니다. 또 행정기관이 아니라 사업자가 심의를 한다는 것은 그다지 중요한 것이 아닙니다. 헌법재판소가 사전검열의 정의에 행정권이라는 용어를 쓴 것은 사법통제의 부재의 표지로 쓴 의미한 것이지 행정기관 보다도 중립성없는 사기업이 심의를 하면 위헌성은 도리어 높아집니다. 그러므로 ‘사법부의 통제를 받지 않는 사전적인 내용심의’라는 면에서 틀림없이 사전검열에 해당합니다.

III. 결론

본인확인제는 모든 온라인글쓰기에 대해 사적정보공개를 요구하므로 과잉하게 표현의 자유/사생활의 자유를 침해합니다. 또 이용자에게 사전에 자신의 신원정보를 내용에 포함시키지 않으면 글의 게시가 불가능하므로 표현의 자유를 보호하는 특별규범인 사전검열금지원칙을 위반합니다. 국가기관이 영장이나 범죄관련성판단없이 범죄수사를 목적으로 개인정보를 취득하니 영장주의도 위배합니다.